Iedere bestuurder is verplicht om zijn bestuurstaken ‘behoorlijk’ uit te voeren. Dat betekent dat de bestuurder zijn uiterste best moet doen om zijn taken zo goed mogelijk uit te voeren. Op het moment dat een bestuurder zijn taken niet goed uitvoert, dan kan dat leiden tot onbehoorlijk bestuur. Dan wordt de bestuurder verantwoordelijk gehouden voor de gevolgen van zijn fout.
Dat gebeurt overigens niet zomaar. Ieder mens kan fouten maken en aangezien een bestuurder een mens is, kan ook hij fouten maken. Een rechter zal pas spreken van onbehoorlijk bestuur als de bestuurder een grove fout heeft gemaakt, die grote gevolgen heeft voor de onderneming. Een aantal voorbeelden van onbehoorlijk bestuur zijn:
- Het niet bijhouden van een financiële administratie
- Het doen van dure investeringen, waarbij de kans op winst klein is
- Het niet op tijd indienen van de jaarrekening
- Het plegen van fraude
- Het aannemen van steekpenningen (geld betalen voor het binnenhalen van opdrachten)
Wat is kennelijk onbehoorlijk bestuur?
Kennelijk onbehoorlijk bestuur is de betekenis die de Hoge Raad (hoogste rechter in Nederland) heeft gegeven aan het onbehoorlijk uitvoeren van je bestuurstaken. De Hoge Raad geeft aan dat er sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling op het moment dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld.
Dit staat in artikel 2:248 BW. Er is een aantal situaties waarin duidelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daarbij ging het vooral om voorbeelden waarin sprake was van opzet, bijvoorbeeld het plegen van fraude of het verwaarlozen van de financiële administratie voor een lange periode (bijvoorbeeld een half jaar). De rechter zal in dit soort situaties aannemen dat er sprake is van opzet.
Een bestuurder zal een hele goede reden moeten hebben om aan te tonen dat het logisch is dat hij geld naar zijn eigen rekening heeft overgemaakt of dat het logisch is dat hij een half jaar lang geen boekhouding heeft bijgehouden.
Er zijn ook situaties waarin het bestuur een investering doet die later totaal verkeerd uitpakt en grote financiële gevolgen heeft. De rechter zit dan met de vraag of de verkeerde investering onder onbehoorlijk bestuur valt of niet. De Hoge Raad heeft een richtlijn opgesteld. Dat wil zeggen dat de rechter dient te beoordelen of de ‘normale bestuurder’ in dezelfde situatie ook dezelfde beslissing had gemaakt. Dat is natuurlijk een breed kader, want wat is de ‘normale bestuurder’ en wanneer is er sprake van ‘dezelfde beslissing’. Daarom spelen de omstandigheden van de zaak in dit soort zittingen een grote rol. Wat voor een onderneming is het, hoe staat de onderneming er financieel voor, wat is het beleid van de afgelopen jaren. Dat zijn allemaal vragen die een rechter onderzoekt om er op die manier in te schatten of de beslissing van de bestuurder logisch was of niet. Daarbij luistert de rechter ook naar het verhaal van de procespartijen.
Aandeelhouders of andere belanghebbenden zien graag dat de rechter onbehoorlijk bestuur oplegt. Wanneer de rechter onbehoorlijk bestuur oplegt, zijn de bestuurders namelijk aansprakelijk voor alle geleden schade. Zij dienen de schade dan te vergoeden aan de aandeelhouders of andere belanghebbenden.
De bestuurder zal zich beroepen op het ondernemingsrisico. Ondernemerschap brengt natuurlijk risico’s met zich mee. Het heet niet voor niets investeren. Dat betekent dat een investering ook kan mislukken. Dit ondernemingsrisico is ook bekend bij eventuele investeerders. Zij weten dat er een kans is dat zij hun investering verliezen.
Een rechter zal tot slot ook terughoudend zijn met het opleggen van onbehoorlijk bestuur. Op het moment dat de rechter bij iedere fout van onbehoorlijk bestuur spreekt, zullen in Nederland weinig mensen zijn die bestuurder willen worden. De gevolgen, zoals persoonlijke aansprakelijkheid, zijn namelijk groot.
Wat zijn de gevolgen van onbehoorlijk bestuur?
Op het moment dat de rechter oordeelt dat een bestuurder zijn bestuurstaken onbehoorlijk heeft uitgevoerd, is die bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor de gevolgen. Dat betekent dat schuldeisers hun schulden kunnen verhalen op het privévermogen van de bestuurder.
Het privévermogen bestaat uit alle bezittingen van de bestuurder, zoals zijn huis, auto en telefoon, maar ook zijn bankrekening(en). Als de rechtspersoon schade heeft geleden, bijvoorbeeld doordat de aandelen minder waard zijn geworden, kan die schade ook worden verhaald op het privévermogen van de bestuurder.
Bij grote bedrijven, waarbij investeringen van miljoenen euro’s vaak voorkomt, kan een persoonlijke aansprakelijkheidstelling dus grote gevolgen hebben.
Wie kan een bestuurder aansprakelijk stellen?
Op het moment dat de bestuurder zijn bestuurstaken niet goed uitvoert, kan de onderneming de bestuurder aansprakelijk stellen. Binnen het recht wordt dit ‘interne bestuurdersaansprakelijkheid’ genoemd. De rechtspersoon kan de bestuurder niet voor ieder foutje aansprakelijk stellen. Er moet sprake te zijn van een ‘ernstig verwijt’. Wanneer er bijvoorbeeld een faillissement volgt, dan is de kans groter dat er sprake is van laakbaar handelen.
Dat betekent dat de bestuurder een grote fout heeft gemaakt, die grote gevolgen heeft voor de rechtspersoon. Daarbij kan worden gedacht aan het aangaan van betalingsovereenkomsten waarvan een bestuurder moet weten dat de rechtspersoon die niet kan voldoen of het plegen van fraude.
Daarnaast kunnen externe partijen bestuurders aansprakelijk stellen. Dit wordt ‘externe bestuurdersaansprakelijkheid’ genoemd. Externe partijen zijn bijvoorbeeld de bank (of andere geldschieters) die de rechtspersoon een lening heeft gegeven. Een ander voorbeeld zijn leveranciers van bepaalde goederen, bijvoorbeeld machines.
Wat zijn de gevolgen voor de overige leden van het bestuur?
Op het moment dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur van één bestuurder dan is het hele bestuur aansprakelijk. Dit geldt bij de externe bestuursaansprakelijkheid. Bij de interne bestuursaansprakelijkheid probeert de rechtspersoon de individuele bestuurder aansprakelijk te stellen. De rechtspersoon kan er ook voor kiezen het gehele bestuur aansprakelijk te stellen, maar kiest er vaak voor om de ‘rotte appel’ aansprakelijk te stellen en op die manier een goede relatie met de bestuursleden die goed functioneren te behouden.
De rechtspersoon probeert het dan intern (binnen de eigen onderneming) op te lossen. Voor externe partijen, zoals een bank of andere geldschieters, heeft een goede relatie met het bestuur nauwelijks waarde. Zij willen gewoon hun geld terug. Of dat nu van de bestuurder komt die de ‘rotte appel’ is of van de andere bestuursleden zal de externe partij weinig uitmaken. Daarnaast is het voor een externe partij lastig om te bepalen wie de rotte appel is. Dan zou de externe partij moeten onderzoeken wie uiteindelijk de fout heeft gemaakt.
Daarom is het gehele bestuur bij onbehoorlijk bestuur van één bestuurder aansprakelijk. De externe partij kan dan de schade op alle bestuursleden verhalen. De bestuursleden kunnen zich niet achter een eventuele taakverdeling verschuilen. Op het moment dat een externe partij de voorzitter verzoekt de schade te vergoeden, kan die de externe partij niet doorsturen naar bijvoorbeeld de penningmeester, omdat die de fout zou hebben gemaakt.
Schade verhalen bij onbehoorlijk bestuur
De externe partij kan overigens de volledige schade (het totaalbedrag) op één bestuurslid verhalen. Als de totale schade bijvoorbeeld 50.000 euro is en er zijn vijf bestuurders, dan is ieder bestuurslid persoonlijk aansprakelijk voor 10.000 euro. De externe partij kan dan gewoon van één bestuurder de volledige 50.000 euro eisen. Het is dan aan die bestuurder om ervoor te zorgen dat hij van de overige vier bestuurders de 10.000 euro weer terugkrijgt.
Op deze regel geldt één uitzondering. Dat is de situatie waarin één of meerdere bestuurders er alles aan heeft gedaan om het onbehoorlijk bestuur te stoppen en de beslissingen terug te draaien. Op het moment dat de rechter oordeelt dat hiervan sprake is, zijn die bestuurders uitgesloten van de persoonlijke aansprakelijkheid. Daarbij geldt een hoge grens.
Uit de omstandigheden moet blijken dat de bestuurder alles op alles heeft gezet om de situatie te voorkomen. Met alles op alles bedoelt de rechter ook echt alles op alles. Dat betekent dat de bestuurder externe partijen moet hebben gewaarschuwd. Daarnaast moet blijken dat de bestuurder bijvoorbeeld ook de aandeelhouders of geldschieters op de hoogte heeft gesteld.
Tot slot wordt bekeken of de bestuurder de beslissingen nog kon terugdraaien. Er zijn in de praktijk weinig situaties waarbij de rechter aanneemt dat een bestuurder er alles aan heeft gedaan. Een bestuurder die aangeeft dat hij geen weet had van de daden van een andere bestuurder komt daar niet mee weg.
Het bestuur wordt als één geheel gezien en de beslissingen van één bestuurder worden gezien als een beslissing van het gehele bestuur.
Kan een bestuurder zich beschermen tegen bestuursaansprakelijkheid?
In Nederland kan een bestuurder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Deze bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering kan het privévermogen van bestuurders beschermen. Op het moment dat een bestuurder te maken krijgt met een persoonlijke aansprakelijkheid zal de verzekeringsmaatschappij het bedrag uitkeren.
Hoewel dit een aantrekkelijke optie is, betekent dit niet dat de bestuurder daardoor lekker kan doen waar hij zin in heeft. Alle verzekeringsmaatschappijen sluiten opzettelijk onbehoorlijk bestuur (zoals fraude) uit. Ook stellen verzekeringsmaatschappijen vaak een maximumbedrag waarvoor de bestuurder verzekerd is.
